A nova Lei de Defesa da Concorrência - Lei nº 12.529, de 2011 - trouxe significativos avanços ao sistema antitruste brasileiro, sobretudo no que diz respeito ao regime de controle prévio de atos de concentração. Não obstante, assim como acontece em qualquer cenário de transição legislativa, o novo regime concorrencial deverá passar por um processo de amadurecimento, o que naturalmente ocorrerá à medida que a lei for efetivamente aplicada a casos práticos.

Nesse contexto, a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) proferiu recente decisão sinalizando qual deve ser a interpretação dos novos critérios de notificação em casos envolvendo operações de compra e venda (de ações, empresas ou ativos), decisão esta que deverá resultar na não obrigatoriedade de submissão de atos irrelevantes do ponto de vista concorrencial. Conforme detalhado abaixo, a decisão prevê, em suma, que em operações de compra e venda, os critérios cumulativos de faturamento devem ser verificados por grupos econômicos envolvidos na operação em lados distintos, isto é, ao menos um grupo do lado comprador e um grupo do lado vendedor devem preencher os critérios para que surja a obrigatoriedade de notificação.

De forma a melhor compreender a questão, vale resgatar as discussões que foram mantidas na época em que se estudava a mudança da lei. A Lei nº 8.884, de 1994, que antecedeu a Lei nº 12.529, de 2011, estabelecia que deveriam ser notificadas ao Cade aquelas operações em que: a participação de mercado das empresas envolvidas atingisse 20% como resultado da operação; ou alguma das empresas envolvidas ou os seus grupos registrassem faturamento bruto anual, no Brasil, acima de R$ 400 milhões no ano anterior à realização da operação.

O parâmetro do faturamento bruto de R$ 400 milhões foi estabelecido justamente com o propósito de levar para análise das autoridades concorrenciais operações envolvendo grandes players do mercado. Contudo, a ausência de, um segundo critério de faturamento mínimo, muitas vezes levava operações insignificantes e corriqueiras à análise do Cade, única e exclusivamente pelo fato de estarem sendo concluídas por agentes com grande poder econômico.

A nova Lei de Defesa da Concorrência procurou sanar essas dificuldades, eliminando o critério de participação de mercado e ajustando o critério de faturamento, de modo a criar um filtro adicional para operações de menor porte.

Os critérios cumulativos de faturamento devem ser verificados por grupos econômicos

Na nova dinâmica, segundo o artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial nº 994, de 2012, devem ser submetidos ao Cade para aprovação prévia aqueles atos de concentração em que, cumulativamente: (i) pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual no país, no ano anterior à operação, no valor de R$ 750 milhões e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual no país, no ano anterior à operação, no valor de R$ 75 milhões.

Embora a intenção manifesta do legislador, ao criar o segundo critério de faturamento, tenha sido evitar a notificação de aquisições de pequeno porte, a redação do artigo 88 da Nova Lei de Defesa da Concorrência dava margem a dúvidas de interpretação, ao usar os termos "pelo menos um dos grupos" e "pelo menos um outro grupo". Assim, em tese, seria possível concluir que os critérios não deveriam ser verificados unicamente por grupos econômicos em lados distintos da operação de concentração (por exemplo, comprador e vendedor), mas também gerariam a obrigação de notificar se verificados em apenas um dos lados da operação.

É justamente este o caso da operação acima mencionada, notificada ao Cade em janeiro deste ano, analisada pela Superintendência-Geral do Cade e arquivada por não conhecimento em fevereiro (Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53).

No caso, a empresa compradora é detida conjuntamente por dois grupos econômicos cujos faturamentos excederam os limites legalmente previstos. A empresa adquirida não pertencia a um grupo econômico e não registrara faturamento superior a R$ 75 milhões no Brasil em 2012. A notificação foi feita ad cautelam, com o pedido preliminar de que não fosse conhecida como um "ato de concentração", dada a estrutura dos grupos envolvidos e seus respectivos faturamentos.

A feliz decisão da Superintendência-Geral do Cade acolheu o pedido das partes, declarando que, em operações de compra e venda, os limites de faturamento mínimo de R$ 750 milhões e R$ 75 milhões deverão estar necessariamente relacionados cumulativamente ao grupo comprador e vendedor da operação, ou seja, a grupos de lados distintos da operação.

O entendimento mantém coerência com o espírito e finalidade dos novos critérios de notificação introduzidos pela Lei nº 12.529, e traduz-se em mais uma alentadora mensagem dos órgãos brasileiros de defesa da concorrência. Que continuemos no bom caminho.